La question des clauses d’indexation sur le cours de l’or soulève d’importants enjeux juridiques en droit français. Ces mécanismes contractuels, autrefois prisés pour leur stabilité supposée, se heurtent aujourd’hui à une interdiction formelle en droit positif. Cette prohibition, issue d’une évolution législative marquée, s’inscrit dans une politique monétaire visant à protéger la monnaie nationale et à limiter les effets inflationnistes. L’analyse de cette interdiction nécessite d’examiner son fondement juridique, sa portée, les sanctions applicables, ainsi que les alternatives légales qui s’offrent aux contractants souhaitant sécuriser leurs relations sur le long terme face aux fluctuations économiques.
Fondements historiques et juridiques de l’interdiction
L’interdiction des clauses d’indexation sur le cours de l’or trouve ses racines dans l’histoire économique et monétaire française. Après la Seconde Guerre mondiale, la France a connu une période d’instabilité monétaire significative. Face à cette situation, de nombreux contrats à long terme intégraient des mécanismes d’indexation sur l’or, considéré comme une valeur refuge. Cette pratique contractuelle visait à protéger les parties contre la dépréciation monétaire.
C’est dans ce contexte que le législateur est intervenu avec l’ordonnance n°58-1374 du 30 décembre 1958, modifiée par la loi n°59-1484 du 28 décembre 1959. L’article 79-3 de cette ordonnance stipule clairement : « Est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention, ou avec l’activité de l’une des parties. »
Cette prohibition a été complétée par l’article 4 de la loi n°69-1161 du 24 décembre 1969 qui énonce expressément : « Est interdite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. » La jurisprudence a constamment confirmé que ces textes s’appliquent aux indexations sur le cours de l’or.
Objectifs économiques et monétaires
Cette interdiction poursuit plusieurs objectifs majeurs :
- Préserver la souveraineté monétaire nationale
- Limiter les effets auto-entretenus de l’inflation
- Protéger la monnaie légale comme unique instrument de paiement
- Éviter la création de circuits économiques parallèles
La Cour de cassation a régulièrement rappelé ces fondements dans sa jurisprudence. Dans un arrêt du 10 février 1998, la première chambre civile a notamment précisé que « l’interdiction des indexations sur l’or relève de l’ordre public économique de direction, dont la violation entraîne la nullité absolue de la clause litigieuse ».
Cette prohibition s’inscrit dans une logique plus large de contrôle des mécanismes d’indexation. Le droit français admet certaines indexations tout en prohibant celles qui pourraient déstabiliser l’économie nationale. L’indexation sur l’or représente, aux yeux du législateur, l’un des risques majeurs pour la stabilité monétaire, ce métal précieux étant traditionnellement perçu comme une valeur refuge en cas de crise.
Portée et champ d’application de la prohibition
L’interdiction des clauses d’indexation sur le cours de l’or présente un champ d’application particulièrement étendu. Cette prohibition concerne tous les contrats conclus sur le territoire français, qu’ils soient civils ou commerciaux, entre professionnels ou avec des consommateurs. La jurisprudence a clarifié progressivement les contours de cette interdiction.
Sont visés par cette interdiction tous les mécanismes contractuels faisant varier une obligation monétaire en fonction des fluctuations du cours de l’or. Peu importe la formulation retenue par les parties ou le caractère direct ou indirect de la référence à l’or. La Cour de cassation a ainsi sanctionné des clauses faisant référence au « prix du lingot d’or » (Cass. com., 15 février 2000), au « cours du napoléon » (Cass. civ. 3e, 8 juillet 1992) ou encore à des « indices composites » intégrant partiellement le cours de l’or (Cass. civ. 1re, 22 mars 2012).
Types de contrats concernés
Cette prohibition s’applique à une grande variété de contrats :
- Les baux commerciaux et professionnels
- Les contrats de prêt à long terme
- Les conventions d’occupation précaire
- Les contrats de fourniture à exécution successive
- Les contrats de travail et de prestation de services
La Cour de cassation a particulièrement eu à se prononcer sur les baux commerciaux, où les tentatives d’indexation sur l’or étaient fréquentes. Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la troisième chambre civile a réaffirmé que « toute clause d’indexation fondée sur le cours de l’or est prohibée, quelles que soient les modalités de calcul retenues par les parties ».
Il convient de noter que cette prohibition s’applique même lorsque l’indexation sur l’or n’est pas le seul mécanisme de révision prévu au contrat. La jurisprudence considère que la présence d’autres indices légaux ne purge pas l’illicéité de la référence à l’or. La nullité s’applique à la clause dans son ensemble si elle intègre, même partiellement, une référence au cours de l’or.
Les juges ont développé une approche pragmatique pour identifier les clauses prohibées. Ils s’attachent à la réalité économique de la clause plutôt qu’à sa formulation. Ainsi, même des formulations complexes ou indirectes peuvent être sanctionnées si elles aboutissent en pratique à indexer une obligation sur les variations du cours de l’or. Cette approche téléologique vise à prévenir les tentatives de contournement de l’interdiction légale.
Régime des sanctions applicables aux clauses prohibées
La sanction applicable aux clauses d’indexation sur le cours de l’or est la nullité absolue. Cette nullité découle du caractère d’ordre public de l’interdiction, comme l’a régulièrement rappelé la jurisprudence. Dans un arrêt de principe du 17 mai 1993, la Cour de cassation a précisé que « les dispositions prohibant les clauses d’indexation sur l’or sont d’ordre public et leur violation est sanctionnée par une nullité absolue que le juge doit relever d’office ».
Cette nullité présente plusieurs caractéristiques spécifiques qui méritent d’être analysées. Tout d’abord, s’agissant d’une nullité absolue, elle peut être invoquée par toute personne ayant un intérêt à agir, y compris les parties au contrat, mais également les tiers qui justifieraient d’un intérêt. De plus, le juge a l’obligation de la soulever d’office lorsqu’il constate l’existence d’une clause prohibée, même si les parties n’en font pas la demande.
La prescription de l’action en nullité est soumise au délai de droit commun, soit cinq ans à compter de la conclusion du contrat, conformément à l’article 2224 du Code civil. Toutefois, la jurisprudence admet que la nullité puisse être opposée par voie d’exception de manière perpétuelle, en application de l’adage « quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum ».
Étendue de la nullité
Une question fondamentale concerne l’étendue de la nullité : affecte-t-elle uniquement la clause prohibée ou l’ensemble du contrat ? La jurisprudence a développé une approche nuancée sur ce point. Le principe est celui d’une nullité partielle, limitée à la clause illicite. Dans un arrêt du 6 juin 2001, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que « la nullité de la clause d’indexation n’entraîne pas la nullité du contrat dans son ensemble, sauf si cette clause constituait un élément déterminant du consentement des parties ».
Cette solution est conforme à l’article 1184 du Code civil qui prévoit que « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles ».
En pratique, les tribunaux recherchent si la clause d’indexation sur l’or était ou non déterminante du consentement des parties. Cette appréciation est réalisée in concreto, en tenant compte de l’économie générale du contrat et de l’intention des parties. Si la clause était accessoire, seule celle-ci sera annulée. En revanche, si elle constituait un élément essentiel du contrat, c’est l’ensemble de la convention qui pourra être annulée.
Une autre question concerne le sort du contrat après l’annulation de la clause prohibée. Deux situations doivent être distinguées :
- Si le contrat prévoit une clause de substitution licite en cas d’invalidité de l’indexation principale, celle-ci pourra s’appliquer
- En l’absence de clause de substitution, le prix restera fixe, sans aucune indexation
La Cour de cassation refuse généralement de substituer d’office un indice licite à l’indice prohibé. Dans un arrêt du 14 octobre 2015, elle a précisé que « le juge ne peut, sans modifier l’économie du contrat, substituer un indice licite à l’indice illicite prévu par les parties ». Cette position stricte vise à dissuader les tentatives de contournement de la prohibition légale.
Exceptions et mécanismes contractuels alternatifs
Face à l’interdiction des clauses d’indexation sur le cours de l’or, les praticiens du droit ont développé des mécanismes alternatifs pour sécuriser les relations contractuelles de longue durée contre les risques d’érosion monétaire. Ces alternatives s’inscrivent dans le cadre légal tout en répondant aux préoccupations économiques des parties.
La première alternative consiste à recourir aux indices officiels publiés par l’INSEE ou d’autres organismes publics. L’article L112-2 du Code monétaire et financier autorise expressément les clauses d’indexation fondées sur un indice en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties. Ainsi, un bail commercial pourra légalement être indexé sur l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC), un contrat de construction sur l’Indice du Coût de la Construction (ICC), ou un contrat de prestation de services sur l’Indice des Prix à la Consommation (IPC).
Clauses de révision périodique
Une deuxième alternative consiste à prévoir des clauses de révision périodique du prix. Contrairement aux clauses d’indexation qui opèrent automatiquement, les clauses de révision nécessitent une renégociation entre les parties à échéances régulières. La Cour de cassation a validé ce type de mécanisme dans un arrêt du 12 décembre 2012, précisant qu’« une clause prévoyant la révision périodique du prix par accord des parties ne constitue pas une clause d’indexation prohibée ».
Pour être pleinement efficaces, ces clauses doivent prévoir :
- La périodicité des révisions (annuelle, biennale, etc.)
- Les paramètres économiques à prendre en compte lors de la renégociation
- Une procédure en cas de désaccord (médiation, expertise, etc.)
Une troisième option consiste à recourir à des clauses d’échelle mobile basées sur des indices en relation directe avec l’objet du contrat. L’article L112-2 du Code monétaire et financier autorise ce type de mécanisme sous réserve que l’indice choisi présente un lien direct avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties.
Les tribunaux apprécient strictement ce lien direct. Par exemple, pour un contrat de fourniture de matières premières, un indice reflétant le coût de production de ces matières sera considéré comme ayant un lien direct. En revanche, un indice général, même s’il inclut partiellement ces matières, pourrait être invalidé.
Recours aux devises étrangères
Une quatrième alternative, plus délicate, consiste à libeller le contrat en devise étrangère. Cette option est légalement possible dans les relations internationales, mais reste encadrée. L’article 1343-3 du Code civil dispose que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’une opération à caractère international ou d’un jugement étranger ».
La jurisprudence exige un élément d’extranéité significatif pour admettre la validité d’un contrat libellé en devise étrangère. Un simple choix de convenance serait susceptible d’être requalifié en tentative de contournement de la prohibition des indexations sur l’or, particulièrement si la devise choisie présente une forte corrélation avec le cours de l’or.
Enfin, les parties peuvent envisager des mécanismes assurantiels pour se prémunir contre les risques d’érosion monétaire. Des produits financiers spécifiques, comme les swaps d’inflation ou les options sur indices, permettent de transférer ce risque à des institutions financières spécialisées, sans contrevenir à la prohibition des clauses d’indexation sur l’or.
Perspectives d’évolution du cadre juridique
La prohibition des clauses d’indexation sur le cours de l’or, bien qu’ancrée dans le droit positif français depuis plusieurs décennies, fait l’objet de débats quant à sa pertinence contemporaine. Plusieurs facteurs contribuent à questionner la pérennité de cette interdiction dans sa forme actuelle.
Le premier facteur concerne l’évolution du contexte économique et monétaire. Depuis l’adoption de l’euro comme monnaie unique en 2002, la France s’inscrit dans un cadre monétaire européen. La Banque Centrale Européenne (BCE) a désormais la responsabilité principale de la stabilité monétaire, et ses statuts garantissent son indépendance vis-à-vis des pouvoirs politiques nationaux. Cette architecture institutionnelle modifie substantiellement les risques que la prohibition des indexations sur l’or visait initialement à prévenir.
Un deuxième facteur tient à l’évolution des marchés financiers et à la sophistication croissante des instruments de couverture. Les opérateurs économiques disposent aujourd’hui d’une palette d’outils permettant de se prémunir contre les risques monétaires sans nécessairement recourir à des indexations contractuelles directes. Cette réalité économique questionne l’efficacité même de l’interdiction dans un environnement financier globalisé.
Influences du droit européen
L’influence du droit européen constitue un troisième facteur significatif. Le principe de libre circulation des capitaux, consacré par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), pourrait potentiellement entrer en tension avec certaines restrictions nationales relatives aux mécanismes d’indexation. Bien que la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) n’ait pas eu à se prononcer directement sur la compatibilité de l’interdiction française avec le droit européen, cette question reste ouverte.
Dans un arrêt du 3 décembre 2015 (C-312/14), la CJUE a rappelé que « les restrictions à la libre circulation des capitaux peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition d’être proportionnées à l’objectif poursuivi ». La question de la proportionnalité de l’interdiction absolue des clauses d’indexation sur l’or pourrait donc être soulevée à l’avenir.
Plusieurs évolutions législatives sont envisageables dans ce contexte :
- Un assouplissement de l’interdiction, qui pourrait être limitée à certains types de contrats jugés particulièrement sensibles
- Une harmonisation européenne des règles relatives aux clauses d’indexation
- Une adaptation du régime aux nouvelles réalités économiques, distinguant par exemple entre les relations entre professionnels et celles impliquant des consommateurs
Tendances jurisprudentielles récentes
Les tendances jurisprudentielles récentes témoignent d’une certaine évolution dans l’application de cette prohibition. Si les tribunaux maintiennent fermement le principe de l’interdiction, ils semblent développer une approche plus nuancée quant à ses conséquences.
Dans un arrêt du 29 novembre 2018, la Cour de cassation a admis que « la nullité de la clause d’indexation n’entraîne pas nécessairement la disparition du mécanisme de révision du loyer, lorsque les parties ont manifesté leur volonté de voir le loyer évoluer périodiquement et qu’un indice licite peut être substitué sans dénaturer l’économie générale du contrat ».
Cette position, plus souple que la jurisprudence antérieure, suggère une prise en compte accrue de la volonté des parties et de la réalité économique des contrats. Elle pourrait préfigurer une évolution plus large du régime juridique des clauses d’indexation.
Une autre évolution notable concerne le développement des cryptomonnaies et leur relation ambiguë avec l’or. Certains actifs numériques, comme le « Paxos Gold » ou le « DigixDAO », sont explicitement adossés à des réserves physiques d’or. La question de l’application de la prohibition des indexations sur l’or à ces nouveaux instruments financiers reste largement ouverte et pourrait nécessiter des clarifications législatives ou jurisprudentielles.
En définitive, si la prohibition des clauses d’indexation sur l’or demeure un principe fermement établi en droit français, son évolution semble inévitable pour s’adapter aux transformations profondes de l’environnement économique, financier et juridique. Cette adaptation pourrait prendre la forme d’un assouplissement progressif plutôt que d’une remise en cause radicale, préservant ainsi l’objectif fondamental de stabilité monétaire tout en tenant compte des nouvelles réalités contractuelles.
Implications pratiques pour les rédacteurs de contrats
Pour les professionnels du droit chargés de rédiger des contrats, la prohibition des clauses d’indexation sur le cours de l’or engendre des contraintes spécifiques qui nécessitent une vigilance particulière. L’enjeu est double : éviter l’insertion de clauses illicites tout en proposant des mécanismes efficaces de protection contre l’érosion monétaire.
La première recommandation pratique concerne la phase d’audit préalable des contrats existants. Dans le cadre d’opérations de fusion-acquisition ou de reprise d’entreprise, il est primordial d’identifier les contrats comportant potentiellement des clauses d’indexation prohibées. Ces clauses représentent un risque juridique significatif qui doit être évalué et, le cas échéant, provisionné. Les due diligences juridiques doivent donc systématiquement intégrer ce point de contrôle.
Pour les nouveaux contrats, les rédacteurs doivent privilégier des indices officiels en lien direct avec l’objet du contrat. Cette exigence implique une connaissance précise des différents indices disponibles et de leur pertinence économique. Par exemple, pour un contrat de fourniture d’équipements industriels, un indice reflétant l’évolution des coûts de production industrielle sera préférable à un indice général des prix à la consommation.
Techniques de rédaction sécurisées
Plusieurs techniques de rédaction permettent de sécuriser les contrats :
- Insérer une clause de substitution d’indice prévoyant qu’en cas d’invalidité de l’indice principal, un indice de remplacement prédéfini s’appliquera automatiquement
- Prévoir un mécanisme d’expertise permettant de déterminer un indice de substitution approprié en cas d’invalidité de l’indice principal
- Inclure une clause de divisibilité stipulant expressément que la nullité éventuelle de la clause d’indexation n’affectera pas les autres dispositions du contrat
Pour les contrats internationaux, une attention particulière doit être portée à la loi applicable. Si le contrat est soumis au droit français, la prohibition s’appliquera pleinement. En revanche, le choix d’un droit étranger plus permissif pourrait théoriquement permettre de valider une clause d’indexation sur l’or. Toutefois, cette stratégie comporte des risques significatifs si le contrat présente des liens substantiels avec la France, car les tribunaux français pourraient considérer la prohibition comme une loi de police s’imposant nonobstant le choix d’une loi étrangère.
L’article 9 du Règlement Rome I définit les lois de police comme « des dispositions impératives dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique ». La prohibition des indexations sur l’or, visant à protéger la stabilité monétaire, pourrait entrer dans cette catégorie.
Gestion des contentieux potentiels
En cas de contentieux impliquant une clause potentiellement prohibée, plusieurs stratégies peuvent être envisagées :
Pour la partie souhaitant échapper à l’application de la clause, l’invocation de la nullité absolue constitue l’argument principal. Cette nullité n’étant pas susceptible de confirmation, elle peut être soulevée à tout moment, même si la clause a été exécutée pendant une longue période. La jurisprudence reconnaît que l’exécution, même prolongée, d’une clause illicite ne purge pas sa nullité.
Pour la partie souhaitant maintenir un mécanisme d’indexation, deux approches sont envisageables. La première consiste à tenter de démontrer que la clause litigieuse ne constitue pas réellement une indexation sur l’or mais se réfère à un autre paramètre économique licite. La seconde vise à solliciter du tribunal qu’il substitue un indice licite à l’indice prohibé, en s’appuyant sur la jurisprudence récente qui semble admettre cette possibilité lorsque la volonté des parties de prévoir une indexation est manifeste.
Enfin, les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) présentent un intérêt particulier dans ce type de contentieux. La médiation ou la conciliation peuvent permettre de renégocier un mécanisme d’indexation conforme aux exigences légales tout en préservant l’équilibre économique initialement recherché par les parties. L’arbitrage, quant à lui, offre l’avantage de la confidentialité, particulièrement précieuse pour les contrats commerciaux sensibles.
En définitive, la prohibition des clauses d’indexation sur l’or exige des rédacteurs de contrats une vigilance constante et une créativité juridique pour élaborer des mécanismes alternatifs efficaces et conformes aux exigences légales. Cette contrainte, loin d’être insurmontable, invite à un travail d’ingénierie contractuelle sophistiqué, tenant compte tant des impératifs juridiques que des réalités économiques des relations d’affaires.